案例争鸣丨保证期间的司法审查与《民法典》时间效力的法律适用

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案例编写人

凌巍

LINGWEI

北京市高级人民法院 审判员

法学硕士

柳适思

LIUSHISI

北京市第一中级人民法院 审判员

法律硕士

本案例获评全国法院系统2021年度优秀案例分析二等奖

保证期间的司法审查

与《民法典》时间效力的法律适用

——左某、李某诉赵某某、轮驳公司、港务公司等合同纠纷案

案例摘要

良法是善治前提，但徒法不足以自行。如何正确适用法律，保障当事人合法权益，是裁判者不断追求的目标之一。在涉公司保证合同纠纷中，不仅涉及保证合同效力、保证期间的认定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的时间效力适用问题，还交织了公司对外担保中善意相对人的认定、法人接受意思表示的推定等问题，审理难度较大。本文立足于《民法典》相关规定，对上述问题加以分析，明确应当通过审查债权人是否为善意相对人，进而认定保证合同的效力；保证合同对公司不发生效力的，应对保证期间进行审查，并依据《民法典》时间效力的规定判断是否适用新法。

关键词

保证合同效力

保证期间

公司对外担保

民法典时间效力 

裁判要旨

《民法典》施行前公司对外提供担保引发纠纷，如保证合同对公司不发生效力，在认定合同各方责任时还需依照《担保制度司法解释》第33条的规定审查保证期间是否经过，并正确适用《民法典》时间效力的规定。

相关法条

■《中华人民共和国民法典》第三百八十八条、第六百九十二条

■《中华人民共和国公司法》第十六条第一款

■《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条、第十七条、第三十三条

■《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条

基本案情

赵某某系某轮驳公司、某港务公司控股股东，分别持有二公司99.42%和99.12%的股权。某快航公司系该轮驳公司的全资子公司。快航公司因造船需要，从左某、李某处融资1600万元。

2013年11月16日，左某、李某与轮驳公司、赵某某签订《豪华客轮项目投资合作协议》，约定：左某、李某以110万元受让快航公司55%股权，同时向快航公司出借款项。对于上述借款，港务公司以其土地提供抵押担保，轮驳公司以其持有快航公司45%股权提供质押担保，赵某某提供连带责任保证。此外，赵某某、轮驳公司还保证左某、李某每年获得快航公司660万元分红，如有不足，承诺差额补足。

2016年6月21日，左某、李某、赵某某、快航公司、轮驳公司、港务公司签订《协议书》，约定：由赵某某负责寻找受让主体，整体受让快航公司全部股权。如赵某某寻找的受让主体以5700万元以下的价格受让快航公司全部股权，则赵某某应向左某、李某支付股权转让款2200万元，其余部分，用于偿还快航公司所欠债务。如赵某某寻找的受让主体以5700万元以上的价格受让快航公司全部股权，则赵某某除支付股权转让款2200万元以外，还应将超过5700万元以上的全部款项支付给左某、李某。若左某、李某足额收到股权转让款（其他条件略），则将赵某某、轮驳公司应向左某、李某支付的1320万元补偿款予以免除；如2016年7月15日后左某、李某未收到股权转让款，则左某、李某有权向赵某某、轮驳公司依据《合作协议》约定主张1320万元的补偿款。

2016年（合同无具体日期），某旅游公司与快航公司签订《合作协议书》，约定快航公司投资设立全资子公司渤海公司，并将两艘船舶过户至渤海公司名下。旅游公司以5500万元收购渤海公司全部股权。2016年11月13日，快航公司持有的渤海公司100%股权过户登记至了旅游公司名下。

2016年12月7日，赵某某出具《承诺书》，承诺于2017年3月6日前分三次还清2200万元股权转让款及相关利息计算方式。

2017年12月29日，左某与赵某某签署《备忘录》，内容为：一、赵某某承诺，继续履行于2016年12月7日向左某出具的《承诺书》，对《承诺书》所述款项不再提出相关新的主张。二、双方确定赵某某所欠款项，最后还款日期为2018年5月15日。所欠款项金额以《承诺书》为依据计算。逾期不还，左某有权启动相应的司法程序。

诉讼中，左某、李某认可已经收到股权转让款共计750万元。

后左某、李某起诉至法院请求：1.判令赵某某支付股权转让款本金1450万元；2.判令赵某某支付股权转让款的利息及未按时给付股权转让款的违约金；3.判令赵某某、轮驳公司共同给付补偿款1320万元；4.判令赵某某、轮驳公司共同给付拖延支付1320万元补偿款的违约金260万元；5.判令轮驳公司对第一项及第二项承担连带保证责任；6.判令港务公司对第一项至第四项承担连带保证责任；7.判令本案案件受理费、保全费等相关诉讼费用由赵某某、轮驳公司、港务公司承担。

赵某某辩称：请求法院依法判决，驳回左某、李某的全部诉讼请求。

轮驳公司、港务公司共同辩称：两公司不同意承担连带担保责任，担保是无效的，左某、李某的主张不能成立。

裁判结果

一审法院判决：一、赵某某于判决生效之日起十日内向左某、李某支付股权转让款1450万元；二、赵某某于判决生效之日起十日内向左某、李某支付利息及违约金（以1450万元为基数，按照年利率8%标准，自2017年3月20日计算至实际付清之日止）；三、赵某某、轮驳公司于判决生效之日起十日内向左某、李某支付补偿款1320万元及违约金260万元；四、轮驳公司、港务公司对上述第一、二项判决主文项下赵某某的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，其在承担赔偿责任后有权向赵某某追偿；五、港务公司对上述第三项判决主文项下赵某某、轮驳公司的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，其在承担赔偿责任后有权向赵某某追偿；六、驳回左某、李某的其他诉讼请求。

宣判后，赵某某、轮驳公司、港务公司提出上诉。二审法院以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为由判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：《合作协议》、《协议书》除保证责任条款外的内容、《承诺书》及《备忘录》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力。经审查，赵某某应向左某、李某支付股权转让款1450万元。赵某某、轮驳公司应向左某、李某支付补偿款1320万元及违约金260万元。补偿款债务及股权转让款债务的保证期间均未经过。公司对外提供担保，并非法定代表人所能单独决定的事项，而必须经过公司董事会或股东会决议作为授权，否则构成越权代表。本案中，左某、李某称其并未见过轮驳公司、港务公司的相关决议，系非善意相对人，《协议书》中的保证条款对二公司不发生效力。综上所述，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

案例注解

良法是善治前提，但徒法不足以自行。如何正确适用法律，保障当事人合法权益，是裁判者不断追求的目标之一。在涉公司保证合同纠纷中，不仅涉及保证合同效力、保证期间的认定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）的时间效力适用问题，还交织了公司对外担保中善意相对人的认定、法人接受意思表示的推定等问题，审理难度较大。本案立足于《民法典》相关规定，对上述问题加以分析，明确应当通过审查债权人是否为善意相对人，进而认定保证合同的效力；保证合同对公司不发生效力的，应对保证期间进行审查，并依据《民法典》时间效力的规定判断是否适用新法。

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。[1]我国《民法典》对保证债务设置有保证期间，债权人未在保证期间内依法行使权利的，保证债务消灭。就保证期间是否经过，人民法院应当依职权予以查明。[2]在保证合同对公司不发生效力的情形下，保证人是否应承担赔偿责任，除了需要对保证合同效力进行认定之外，还要进一步审查保证期间是否经过。由于案件事实发生于《民法典》施行之前，因此，为正确适用《担保制度司法解释》的相关规定，还需结合《民法典》时间效力的相关规定综合把握。

1

债权人非善意

——公司保证合同效力之殇

根据《公司法》第16条规定，公司对外提供担保，并非法定代表人所能单独决定的事项，而必须经过公司董事会或股东会决议作为授权，否则构成越权代表。本案中，轮驳公司、港务公司为赵某某2200万股权转让款及利息提供连带保证责任担保，港务公司为赵某某、轮驳公司1320万补偿款及利息提供连带保证责任担保。左某、李某称其并未见过轮驳公司、港务公司的相关决议，因此，二人并非《担保制度司法解释》第7条中所称之“相对人善意”，《协议书》中的保证条款对二公司不发生效力。

需要注意的是，《担保制度司法解释》对此种情形下保证合同的效力判定所用的词语是“对公司不发生效力”而非“无效”。这种表述与《民法典》施行前的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[3]以及最高院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的相关表述[4]均有不同，后二者都采用了“无效”一词。通过检索可以发现，《民法典》使用“不发生效力”一词的情形主要包括无权代理、不动产物权登记、债权转让通知、债权转让等。“无效”与“不发生效力”虽然都是对合同效力的否定性评价，但细究起来，二者之间存在差别。有观点认为，《担保制度司法解释》中规定的“不发生效力”与“无效”不同，在越权担保对公司不发生效力的情形下，由于债权人未尽到必要的注意义务，因此应采用主观主义（意思主义）解释规则，探寻公司的真实意思。公司是法律拟制的“人”，公司对内形成、对外作出意思表示需经法人机关，因此，违反《公司法》第16条规定作出的担保意思表示，在债权人非善意的情况下，可以认定双方对担保事项未达成一致，担保合同不成立。而保证合同不成立，亦有公司因内部控制不健全或运行不规范的因素。因此，公司应当承担缔约过失责任。[5]笔者认为，对“不发生效力”的理解应该注意两个层面，一个是其法理基础，另一个是其法律后果。从法理基础来看，虽然《民法典》关于“不发生效力”的规定主要见于合同效力有待确定状态（无权代理、债权转让）以及物权行为与债权行为不一致时物权有因性理论的适用（不动产物权的登记），这两种情形有一个共通点，即法律在对其进行否定性评价之前，附有一定的触发条件。同样，公司保证合同的效力否定也需要满足相对人非善意这样的触发条件。至于条件满足后的法律后果，也就是“不发生效力”的法律后果，《民法典》已经给出了具体规定，即第157条，[6]该条将无效、被撤销或者确定不发生效力的后果进行了统一。

鉴于《民法典》颁布前后有关法律及司法解释关于公司保证合同的效力表述发生了变化，而本案事实发生于《民法典》实施之前，因此还需进一步考察上文所述《担保制度司法解释》的时间效力问题。

2

公司保证合同效力否定的法律后果——《担保制度司法解释》时间效力之考察

有关《民法典》及其相关司法解释时间效力的审查，是《民法典》施行后，司法实践中面临的重大问题之一。

公司违规担保且相对人非善意导致合同“不发生效力”的规定见于《担保制度司法解释》第7条，根据上文所述，依照《民法典》第157条的规定，“不发生效力”的法律后果同于“无效”，《担保制度司法解释》第17条和第33条都是保证合同无效的法律后果。因此，需考察《担保制度司法解释》的时间效力问题。关于《民法典》与《担保制度司法解释》时间效力的宏观论述，已有相关权威文章，此处不再详述。[7]鉴于本案的法律后果认定集中于上述司法解释第17条与第33条，故仅就该两条适用时间效力的审查加以分析。

（一）《担保制度司法解释》第33条是否具有溯及力

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）第3条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”该条文的构成要件包括：1.法律事实于民法典施行前发生；2.当时的法律、司法解释没有规定；3.民法典有规定；4.不存在三种例外情形：民法典的规定明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。

涉案《协议书》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第26条的规定，保证期间为六个月。本案法律事实发生于民法典施行前。民法典实施前，法律、司法解释对本案争议问题并无规定。故前面两个要件显然满足，以下对后面两个要件分别进行分析。

1.《担保制度司法解释》的规定是否属于“民法典有规定”

笔者认为，《担保制度司法解释》适用《时间效力规定》。首先，理论上，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此审理案件作出判决。在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。[8]换言之，如果新法是对旧法漏洞的填补（而非造法），“空白溯及”系一般法律原则。其次，对于《担保制度司法解释》的溯及力问题，2021年1月14日最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问时指出，“新旧法衔接适用上，因为我院已在《时间效力规定》中既对民法典的施行问题作出了一般规定，又对‘民法典施行前成立的保证合同’当事人对保证期间约定不明确或者对保证期间没有约定如何处理等作出具体规定，故本解释不再规定新旧法的适用问题。” [9]因此，从《民法典》《时间效力规定》《担保制度司法解释》这三者的关系来看，《时间效力规定》适用的对象是包括《民法典》在内的一系列法律及相关司法解释，《担保制度司法解释》的时间效力也应当适用《时间效力规定》的相关内容与精神。

2.《担保制度司法解释》第33条是否属于《时间效力规定》第3条的三种例外情形

有学者指出，当事人权益减损、义务增加两项属于客观要件，背离当事人合理预期属于主观要件，两类要件在事实上往往是同时具备的。例如，如果《民法典》新增一种合同无效的情形，或新增一种无过错责任，既增加了当事人的法定义务，亦背离了当事人的合理预期。[10]因此，该三种情形可一并进行考量。

笔者认为，《担保制度司法解释》第33条不属于三种例外情形。首先，民法典施行前，旧法已设立了保证期间的制度，但未规定保证合同无效时，保证人是否可以保证期间经过为由主张免除赔偿责任。该问题系法律应予规定的问题，旧法未规定构成法律漏洞。新法对原本存在的漏洞予以填补，并非造法性规定，并不明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务、背离当事人合理预期。其次，新法采用的观点具有合理性。保证合同有效，保证人尚可因保证期间经过免除全部责任。根据“举重以明轻”的当然解释，保证合同无效时，保证人自可因保证期间经过免除按照过错比例确定的部分赔偿责任。再次，特别在公司对外担保、相对人未尽审查义务的情况下，如担保有效公司无须承担责任，担保不发生效力、无效则反而要承担赔偿责任，公司大可进行追认，使担保有效后免除责任。[11]最后，尽管2017年《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》对相关问题作出了规定，但该会议纪要不足以让当事人产生合理预期。[12]

（二）《担保制度司法解释》第17条对本案是否具有溯及力

从条文内容来看，对于主合同有效担保合同无效的责任认定问题，《担保制度司法解释》第17条与旧法《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条的内容有一定的重合。虽然新法对当事人权利义务的规定更为全面，且填补了一些空白，但是本案事实发生时新法尚未实施，因此，《担保制度司法解释》第17条并无溯及力，不能适用。

综上，保证对公司不发生效力时可参照《担保制度司法解释》第33条，但适用时还需进一步分析案涉保证期间是否经过。

3

保证合同无效后保证期间的法律适用

我国《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用。[13]对于保证期间的理解，需厘清如下问题：

（一）保证合同不成立、无效、被撤销或者不发生效力时仍应适用保证期间

保证合同不成立、无效、被撤销或者不发生效力后，债权人请求保证人承担赔偿责任，是否存在保证期间的适用空间，理论与实务界尚存争议。有观点认为，如保证合同无效，保证期间仍具有现实意义，保证期间经过，债权人未及时主张权利的，保证人原则上不再承担赔偿责任。也有观点认为，如保证合同无效，保证期间则再无适用空间。司法实践中，基于保护债权人利益及平等保护的原则考虑，如保证合同无效，但清算条款和争议解决条款仍然是有效的。合同无效的法律后果仍然存在，进入诉讼程序后仍需司法机关予以评价。将保证期间解释为清算条款的一部分，则保证人仍然可能根据其过错程度承担赔偿责任。

如在保证合同无效后，即不再适用保证期间的规定，则且在出现保证期间经过后债权人才请求保证人承担赔偿责任的情况时，保证人仍需承担赔偿责任，将导致保证合同无效时可能对于债权人更为有利。这种情况的出现，致使双方利益明显失衡。因此，即使保证合同被认定无效，也有保证期间的适用。[14]

（二）债务人公司的法定代表人同时为保证人及保证人公司的法定代表人，债权人向其主张权利，可产生向保证人公司主张权利的效果

意思表示，作为将行为人内心意思，即设立、变更、终止民事法律关系的内心意图，通过一定方式表达于外部的行为。意思表示是向特定的对象作出，且在到达相对人时生效。债务人公司的法定代表人，其亦是保证人，在这种情况下，如要求债权人必须明确区分其催收和协商行为是针对债务人还是保证人、是行使债权还是担保权，未免苛刻，亦不利于保护债权人利益，司法实践中亦难言公平。因此，对于此类纠纷中意思表示的审查，应当结合民法基本原理及诚信原则、平等保护原则予以处理。

结合本案，根据《协议书》约定，轮驳公司、港务公司对赵某某支付股权转让款的债务承担连带保证责任，港务公司对赵某某、轮驳公司支付补偿款的债务承担连带保证责任。《民法典》第692条规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”《协议书》未约定保证期间，案涉保证的保证期间应为六个月。

本案涉及的保证期间又分为两个部分。一是补偿款债务的保证期间。二是股权转让款债务的保证期间。后者的认定涉及公司接受意思表示的媒介问题。《协议书》约定，赵某某应于2016年7月15日前完成快航公司股权转让过户登记。如赵某某寻找的受让主体以5700万元以上的价格整体受让快航公司全部股权，则赵某某还应将超过5700万元以上的全部款项，在股权过户之日起15日内，支付给左某、李某，股权转让款的支付期限为2016年7月30日。赵某某于2016年12月7日出具《承诺书》，承诺支付2200万元股权转让款，应认定左某、李某在保证期间内向赵某某主张过权利。赵某某系轮驳公司、港务公司的法定代表人及分别持有二公司99.42%、99.12%股权的控股股东，因此赵某某与二公司的利益高度同一。在《协议书》签订过程中，亦由赵某某代表轮驳公司和港务公司在法定代表人处签字。对于债权人左某、李某而言，无论是行使债权还是担保权，其诉求实质上均是希望债务得到清偿。此时如要求左某、李某必须明确区分其催收行为是针对债务人赵某某还是保证人二公司，是行使债权还是担保权，过于苛刻。因此，左某、李某向赵某某主张权利，应视为其向轮驳公司、港务公司主张保证权利。股权转让款债务的保证期间亦未经过。

综上，本案保证合同对公司不发生效力，且保证期间未经过，鉴于《担保制度司法解释》第17条并无溯及力，故本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条来判定本案各方当事人的责任。法院综合本案实际情况及各方当事人过错程度，确定的赔偿责任，符合法律规定。

注释

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[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1280页。

[2]高胜平：《民法典上保证期间的效力及计算》，载《甘肃政法学院学报》2020年5期，第77页。

[3]该司法解释第四条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

[4]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

[5]参见微信公众号“无权处分”的文章“不发生效力不等于无效”。

[6]《民法典》第157条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

[7]参见麻锦亮：论民法典《担保制度司法解释》的时间效力，载于《法律适用》2021年第6期。

[8]刘贵祥：《〈民法典〉实施的若干理论与实践问题》，载于《法律适用》2020年第15期，第16页。

[9]民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问，来源：最高人民法院网站“法院资讯”栏目，http://www.court.gov.cn/zixun -xiangqing-284441.html，发布时间：2021年1月14日，访问时间：2021年1月26日。

[10]于飞：《“民法典时间效力规定”第三条评析——以“可以适用”为中心》，“中国民商法律网”微信公众号，2021年1月14日。

[11]公司是否有权进行追认，理论和实务均存在不同观点。该论点假设公司有权进行追认。

[12]最高人民法院民事审判第二庭第7次法官会议纪要，针对保证合同无效时能否适用保证期间制度形成的意见为， 保证期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人向保证人主张保证权利的期间。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。可见，保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。

[13]黄薇：《中华人民共和国民法典解读·合同编》，中国法制出版社2020年版，第716页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1349页。

[14]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第四版），中国法制出版社2017年版，第158页。